El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores permite a la empresa adoptar las medidas de vigilancia y control que considere más oportunas para comprobar que el trabajador cumple con sus obligaciones, y los artículos 87 a 91 de la Ley Orgánica de Protección de Datos fijan las condiciones para hacerlo con el ordenador, el correo, las cámaras o el GPS. Quien despide suele apoyarse solo en la primera norma, y quien recibe la carta suele creer que la segunda prohíbe cualquier vigilancia. Rigen las dos a la vez, y el control es legítimo cuando respeta las condiciones de la ley de protección de datos, mientras que la prueba conseguida saltándoselas puede quedar fuera del juicio aunque demuestre exactamente lo que pasó.
Estos asuntos los llevo yo, Luis Jurado Cano, abogado colegiado 6317 del Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña, en Perseus & RC Abogados. Soy delegado de protección de datos desde 2019 y he sido ponente sobre investigación digital en CyberCamp 2015 del INCIBE y en SECAdmin, de modo que conozco estas normas desde el lado de quien debe cumplirlas y desde el de quien discute la prueba en el juzgado. Defiendo a trabajadores y asesoro a empresas, nunca a las dos partes del mismo conflicto. El resto de asuntos laborales está en la página de derecho laboral.
El correo, el ordenador y el móvil que entrega la empresa
La empresa puede entrar en el ordenador, el correo corporativo o el móvil que le facilita, pero solo para comprobar que usted cumple con su trabajo y para proteger esos equipos, y después de haber fijado unas normas de uso con participación de los representantes de los trabajadores y de haberlas comunicado a la plantilla. Si permite el uso personal, tiene que concretar qué usos autoriza y con qué garantías. Sin esas normas el trabajador conserva una expectativa razonable de intimidad, y el juez examina si había una sospecha concreta y si bastaba con algo menos invasivo. Lo primero que pido en estos despidos es ese documento y la prueba de que se entregó. El móvil personal queda fuera, porque la ley habla de los dispositivos que facilita la empresa.
Otra cosa es el mensaje que usted escribió en un grupo de WhatsApp y que un compañero enseñó a la empresa. Quien participa en una conversación puede aportarla, así que el debate ya no es cómo se obtuvo sino si es auténtica y está completa. Si usted discute la autenticidad de una captura, a quien la presenta le toca demostrarla con el teléfono, con un perito o con un acta notarial. A la empresa le aconsejo no quedarse en la captura y conservar el terminal y una copia forense verificable, como explico en por qué la prueba electrónica decide los juicios.
Cámaras en el centro de trabajo y GPS en el vehículo
Las cámaras sirven para controlar el trabajo si la empresa lo informa antes, de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y a sus representantes. Cuando captan a un trabajador cometiendo un acto ilícito en flagrante, basta con que existiera al menos el cartel de zona videovigilada. En vestuarios, aseos, comedores y zonas de descanso no caben cámaras ni grabación de sonido, y grabar sonido en el resto del centro solo se admite si la actividad supone riesgos relevantes para la seguridad. Los tribunales han aceptado alguna cámara oculta ante sospechas fundadas de irregularidades graves y sin otro medio posible, pero como excepción y con mucho rigor.
Con el localizador del coche o del móvil de empresa hay que informar antes, de forma expresa, clara e inequívoca, de que existe, de cómo funciona y de los derechos que usted tiene sobre esos datos. Si el vehículo también es de uso personal, lo que registre en su tiempo libre queda lejos de la finalidad de controlar el trabajo.
A la empresa le advierto de un detalle. Las imágenes se borran como máximo al mes, salvo las que acrediten un ataque a personas, bienes o instalaciones, que se ponen a disposición de la autoridad en setenta y dos horas desde que se conoce la grabación, así que el fragmento que sostiene un despido hay que apartarlo a tiempo.
Cómo se discute en el juicio una prueba mal obtenida
En el juzgado de lo social no se admiten las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales. La objeción se plantea en el propio juicio, cuando la empresa propone la prueba, y el juez la resuelve en el acto tras oír a las partes, así que hay que llevar preparado por qué la vigilancia no se informó, excedía su finalidad o era desproporcionada, y a menudo un perito que explique cómo se extrajo el dato.
Que la prueba sea ilícita no convierte por sí solo el despido en nulo, y el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en ese sentido. La prueba se aparta y el despido se juzga con lo que queda, de modo que si no queda nada será improcedente, y si la empresa acredita los hechos por otra vía, con testigos o con el reconocimiento del trabajador, puede ser procedente. Qué supone cada calificación lo explico en despido improcedente, nulo o procedente. El plazo corre desde el primer día, porque para impugnar el despido tiene veinte días hábiles, que se interrumpen con la papeleta de conciliación, como se explica en despidos.
Desconexión digital y algoritmos que puntúan
Fuera de su jornada, en sus descansos, permisos y vacaciones, usted tiene derecho a no atender correos ni mensajes de trabajo, y la empresa debe tener una política interna sobre ese derecho, hecha tras oír a los representantes y aplicable también al teletrabajo. Sancionar a alguien por no contestar al encargado a las diez de la noche choca con ese derecho.
Cuando un programa mide su rendimiento y la empresa despide con ese resultado, la carta tiene que contar hechos concretos, y la bajada de rendimiento solo justifica el despido si es continuada y voluntaria. Una puntuación baja del sistema no es un hecho. El comité de empresa tiene derecho a conocer los parámetros y reglas de los algoritmos que influyen en las condiciones de trabajo y en el mantenimiento del empleo, y usted puede exigir que una persona revise una decisión tomada solo por una máquina. En la contratación pasa lo mismo, como explico en qué puede reclamar si le descarta un algoritmo.
El empleado que se lleva datos o desvía dinero
Si un empleado envía la base de clientes a su correo personal antes de irse a la competencia, entra en sistemas para los que no tiene permiso o desvía cobros, el asunto es laboral y penal a la vez. En la empresa puede justificar un despido disciplinario por transgresión de la buena fe. Penalmente puede ser revelación de secretos de empresa, con prisión de dos a cuatro años para quien tenía obligación de guardar reserva, apoderamiento de datos personales, acceso sin permiso a un sistema, apropiación indebida o estafa por manipulación informática, que llevo dentro de delitos informáticos.
El orden importa, y primero se asegura la prueba, con una copia forense de los equipos y del buzón hecha dentro de las normas de uso y antes de avisar a nadie, porque la prueba mal obtenida también cae en el juzgado penal. Si se han llevado datos personales, la empresa debe notificarlo a la Agencia Española de Protección de Datos sin dilación y, si es posible, en setenta y dos horas, salvo que sea improbable que suponga un riesgo para los afectados. La investigación interna tampoco puede eternizarse, porque la falta muy grave prescribe a los sesenta días desde que la empresa la conoce y, en todo caso, a los seis meses de cometerse.
Si es usted el trabajador señalado, lo que diga en la reunión o por escrito en el expediente puede acabar en una causa penal, así que llámeme antes de contestar. La defensa penal también la llevo yo, como explico en derecho penal.
Dónde estamos
Rúa Torreiro 13, 3.º C, 15001 A Coruña. Teléfono +34 677 841 007. Si vive fuera, lo vemos por videollamada con la carta de despido y los mensajes o las grabaciones a la vista.
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Preguntas frecuentes
¿Puede la empresa leer mi correo del trabajo o revisar el ordenador que me dio?
Puede, pero solo para comprobar que usted cumple con su trabajo y para proteger los equipos, y siempre que antes haya fijado unas normas de uso, con participación de los representantes de los trabajadores, y se las haya comunicado. Si le permitía usarlos para asuntos personales, tenía que concretar qué usos y con qué garantías. Sin esas normas el acceso es mucho más discutible y la prueba puede quedar fuera del juicio. Guarde cualquier documento o correo en que la empresa le explicara cómo podía usar los equipos.
Me han despedido por unas capturas de WhatsApp que pasó un compañero, ¿valen como prueba?
Quien estaba en la conversación puede aportarla, así que lo que se discute es si las capturas son auténticas y están completas. Si usted niega su autenticidad en el juicio, la empresa tendrá que demostrarla con el teléfono, con un perito o con un acta notarial. Conserve su propio teléfono con la conversación entera y sin borrar nada, porque el contexto cambia a menudo el sentido de un mensaje.
Me grabó una cámara de la que nadie nos había avisado, ¿el despido es nulo?
No necesariamente. Si la empresa no informó de la cámara y ni siquiera había un cartel, esa grabación puede quedar fuera del juicio, pero el despido se juzga con el resto de pruebas y puede acabar siendo improcedente, o procedente si los hechos se acreditan por otra vía. Hay que preparar la objeción a la grabación y, a la vez, lo que puede decir cada testigo.
¿Me pueden sancionar por no contestar mensajes del jefe fuera de mi horario?
La ley le reconoce el derecho a desconectar fuera de su jornada, en los descansos, los permisos y las vacaciones, y obliga a la empresa a tener una política interna sobre ello. Una sanción por no responder en su tiempo de descanso choca con ese derecho y puede impugnarse. Guarde los mensajes con su hora y mire qué dice su convenio, que puede añadir garantías.
El GPS del coche de empresa sigue activo los fines de semana, ¿es legal?
La empresa puede usar un localizador para controlar el trabajo si le informó antes, de forma clara, de que existe y de cómo funciona. Fuera de la jornada no hay trabajo que controlar, de modo que usar contra usted lo que el sistema registró en su tiempo libre es muy discutible, sobre todo si el vehículo también era para uso personal. Pida por escrito qué datos de localización conserva la empresa sobre usted.
Soy empresario y creo que un empleado se está llevando datos de clientes, ¿qué hago primero?
Asegurar la prueba antes de hablar con él, con una copia forense de su equipo y de su buzón hecha dentro de las normas de uso que tenga la empresa. Si hay datos personales afectados, hay que valorar la notificación a la Agencia Española de Protección de Datos, que se hace sin dilación y, si es posible, en setenta y dos horas. Y no deje correr el tiempo, porque la falta muy grave prescribe a los sesenta días desde que la empresa la conoce.