Que un programa informático le deje fuera de un proceso de selección no es, por sí solo, una discriminación, por mucho que sea la palabra que todo el mundo emplea al contarlo. En derecho la discriminación es un trato desfavorable por una causa que la ley protege de forma expresa, y para el acceso al empleo esa lista la fija el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, sexo, estado civil, edad, origen racial o étnico, condición social, religión, ideas políticas, orientación sexual, afiliación sindical, lengua y discapacidad. Si el descarte se explica por una de esas causas, aunque sea de forma indirecta y aunque nadie la haya escrito en ningún sitio, la decisión es nula, la carga de demostrar que no hubo discriminación pasa a la empresa y cabe pedir una indemnización. Si el descarte fue arbitrario, torpe o absurdo, pero no hay una causa protegida detrás, lo que queda es la normativa de protección de datos, que da bastante menos, aunque no da poco. Toda la reclamación depende de esa calificación previa, y por eso es lo primero que se examina.
Qué hace el algoritmo con su candidatura y por qué se equivoca
Un algoritmo de selección es una regla estadística. Se le enseña con los currículos de las personas que la empresa contrató en el pasado y con los de las que rechazó, y a partir de ahí aprende qué rasgos aparecen más en el primer grupo. Cuando llega su candidatura, la compara con ese patrón y le asigna una puntuación. Los sistemas simples filtran por palabras clave y descartan lo que no las contiene. Los más sofisticados analizan una videoentrevista, el tono de voz, las pausas, la expresión facial, o un test con formato de videojuego. Ninguno de ellos sabe si usted sirve para el puesto. Sabe si se parece a quien la empresa ya tenía.
Si la plantilla de la que aprendió el sistema era mayoritariamente masculina, el sistema aprende que ser hombre puntúa. El caso más conocido es el de Amazon, que en 2018 retiró una herramienta de selección que penalizaba los currículos donde aparecía la palabra «women’s». El sesgo casi nunca es tan explícito. Lo habitual es que el sistema use variables que parecen neutras y funcionan como sustitutos de una causa protegida. El año de titulación revela la edad. Un hueco de dos años en el currículo coincide con una maternidad o una enfermedad. El código postal se correlaciona con el origen. Un apellido extranjero o una universidad que el sistema no reconoce bajan la puntuación sin que nadie lo haya decidido. A eso se suman los errores materiales, un PDF que el programa no lee bien o un puesto descrito con palabras distintas a las de la oferta.
Tiene derecho a saber que le evaluó una máquina
El Reglamento General de Protección de Datos obliga a la empresa a informarle, ya cuando recoge su currículo, de si existen decisiones automatizadas, incluida la elaboración de perfiles, y a darle información significativa sobre la lógica aplicada y sobre las consecuencias previstas. Esa obligación está en los artículos 13 y 14 del Reglamento y se repite en el artículo 15, que regula el derecho de acceso, de modo que puede pedir esa información también después del descarte. La empresa tiene un plazo legal para contestar, de un mes con carácter general, y el silencio se reclama ante la Agencia Española de Protección de Datos igual que una negativa.
El artículo 22 del mismo Reglamento va más lejos. Nadie tiene por qué ser objeto de una decisión basada únicamente en un tratamiento automatizado que produzca efectos jurídicos o le afecte de modo significativo, y quedar fuera de un puesto de trabajo lo es. La empresa puede ampararse en que la decisión era necesaria para celebrar el contrato o en que usted consintió, pero incluso entonces conserva el derecho a que una persona intervenga, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión. La discusión se centra casi siempre en la palabra «únicamente». Muchas empresas sostienen que al final siempre revisa un técnico de recursos humanos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea zanjó algo parecido en la sentencia SCHUFA, de 7 de diciembre de 2023, asunto C-634/21, sobre puntuaciones de solvencia, y el criterio es trasladable. Si la puntuación de la máquina determina de hecho el resultado y la persona se limita a ratificarla, la decisión es automatizada aunque lleve una firma humana. La Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos completa este marco en España.
Cuando el descarte es discriminatorio la ley cambia de bando
Por la vía de protección de datos se obtiene información y, como mucho, que una persona revise el descarte. Cuando se prueba discriminación se obtiene otra cosa. El artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores declara nulas las decisiones del empresario que den lugar a discriminación en el empleo, y el acceso al empleo está incluido. La Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, añade que basta con aportar indicios fundados para que sea la empresa quien tenga que probar una justificación objetiva y razonable, y presume el daño moral, que se indemniza sin acreditar un perjuicio económico. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge la misma inversión de la carga de la prueba y ofrece un procedimiento preferente de tutela de derechos fundamentales.
La discriminación indirecta es la que interesa aquí. No hace falta que el sistema tenga una regla que diga «mayores de cincuenta, no». Basta con que un criterio aparentemente neutro, como exigir una titulación reciente o una carrera sin interrupciones, perjudique de forma desproporcionada a un grupo protegido sin que la empresa pueda justificarlo por la naturaleza del puesto. Un candidato no ve el algoritmo, pero sí ve la oferta, el formulario, las preguntas de la videoentrevista y, si lo pide, la información sobre la lógica aplicada. Con eso se construyen los indicios. Sin eso, la reclamación se queda en una queja.
Se cita mucho el artículo 23 de la Ley 15/2022, que habla de inteligencia artificial y algoritmos, pero es una norma de principios dirigida sobre todo a las administraciones públicas y no sirve para fundar una reclamación individual. La base útil es la tutela antidiscriminatoria de siempre aplicada a un instrumento nuevo.
En el despacho ejercemos en este ámbito y lo primero que hacemos es obtener de la empresa la información sobre cómo se tomó la decisión antes de calificar nada, porque de esa respuesta depende si hay un caso laboral, uno de protección de datos o ninguno de los dos, como se explica en la página de derecho laboral.
El Reglamento de Inteligencia Artificial, qué le sirve ya y qué todavía no
El Reglamento (UE) 2024/1689 clasifica como sistemas de alto riesgo, en su Anexo III, los que se usan para contratar o seleccionar personas, en particular para filtrar solicitudes y evaluar candidatos. A esos sistemas les impone supervisión humana efectiva, control de la calidad de los datos con que se entrenan y, para la empresa que los usa, la obligación de informar a los trabajadores y a sus representantes antes de ponerlos en marcha, además de un derecho de la persona afectada a una explicación clara del papel que el sistema tuvo en la decisión. El problema es el calendario. El grueso de las obligaciones del Anexo III se ha aplazado a diciembre de 2027 por el llamado Reglamento Ómnibus, así que hoy no puede fundar una reclamación en ellas. Lo que sí está en vigor desde febrero de 2025 es la prohibición de los sistemas que infieren emociones en el ámbito laboral, que alcanza, según la interpretación mayoritaria, a las videoentrevistas que puntúan gestos y tono de voz. En España la autoridad de supervisión es la Agencia Española de Supervisión de la Inteligencia Artificial, la AESIA, que puede sancionar a la empresa pero no le devuelve a usted el puesto ni le indemniza.
Otra pieza que sí está en vigor es el derecho de información sobre algoritmos que la llamada ley rider de 2021 introdujo en el Estatuto de los Trabajadores. La representación legal de los trabajadores tiene derecho a conocer los parámetros, reglas e instrucciones en que se basan los algoritmos que afectan al acceso y mantenimiento del empleo. Es un derecho del comité, no del candidato, pero en una empresa con representación sindical es la vía para que alguien vea por dentro el sistema que le descartó.
No es igual un empleo que un préstamo o una cuenta en una plataforma
El artículo 22 del RGPD se aplica a cualquier decisión automatizada relevante, pero cada escenario tiene su norma sectorial y su sitio para reclamar, y confundirlos hace perder meses.
| Quién le descarta | Norma que manda además del RGPD | Dónde se reclama |
|---|---|---|
| Una empresa en un proceso de selección | Estatuto de los Trabajadores y Ley 15/2022 | Juzgado de lo Social, AEPD e Inspección de Trabajo |
| Un banco al denegar un préstamo por «scoring» | Ley 16/2011 de crédito al consumo, que obliga a evaluar la solvencia, y la doctrina SCHUFA | Servicio de atención al cliente del banco, Banco de España, AEPD y juzgados civiles |
| Una plataforma de reparto al desactivar su cuenta | Ley 12/2021, con la presunción de laboralidad y el derecho de información sobre algoritmos | Juzgado de lo Social e Inspección de Trabajo |
| Una administración al denegar una ayuda | Ley 40/2015, que regula la actuación administrativa automatizada | Recurso administrativo y jurisdicción contencioso-administrativa |
| Una red social o un mercado digital al cerrar su cuenta | Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales, que obliga a motivar la decisión y a tener un sistema interno de reclamaciones | Sistema interno de la plataforma, resolución extrajudicial y juzgados civiles |
Los bancos usan también sistemas automatizados para bloquear operaciones y detectar fraude, y lo que ocurre cuando fallan se explica en el artículo sobre ciberestafa y devolución del dinero por el banco. Los mercados digitales deciden por sistema quién vende y quién cobra, algo que ya se trató a propósito de las estafas con vendedores terceros en Amazon. En el ámbito laboral hay una diferencia de peso respecto a los demás, y es que la discriminación en el acceso al empleo está tipificada como infracción muy grave en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, lo que da a la Inspección de Trabajo capacidad de actuar de oficio o a instancia suya.
Ante quién se reclama y qué consigue en cada sitio
Cada organismo da una cosa distinta. La Agencia Española de Protección de Datos puede obligar a la empresa a atender sus derechos de acceso e intervención humana y puede sancionarla con multas muy altas, pero no le indemniza. La indemnización por un tratamiento ilícito de datos la reconoce el artículo 82 del RGPD y hay que pedirla en un juzgado. La Inspección de Trabajo puede requerir a la empresa, levantar acta y sancionar, y su informe tiene un valor probatorio considerable si después hay juicio, pero tampoco le indemniza. El juzgado de lo social es el único que puede declarar nulo el descarte, condenar a la empresa a indemnizarle por el daño moral y ordenar que cese la práctica. La AESIA vigila al sistema, no al candidato.
Si la empresa no fabricó el algoritmo y lo compró a un proveedor, frente a usted responde la empresa que decidió usarlo. En protección de datos es la responsable del tratamiento y el proveedor es un encargado que actúa por su cuenta conforme al artículo 28 del RGPD, y en el Reglamento de Inteligencia Artificial la empresa es la responsable del despliegue. Que el sistema fuera de un tercero no le sirve de defensa frente al candidato, aunque luego pueda repetir contra el proveedor. Cómo se plantea la reclamación, en qué orden y con qué fundamento en cada foro es trabajo del abogado, y cambia según haya o no comité en la empresa y según la oferta sea pública o privada.
Lo que puede hacer hoy sin esperar a nadie
Guarde la oferta de empleo completa, con la fecha, porque se retira del portal en cuanto se cubre. Haga capturas de cada pantalla del proceso, del formulario, de las preguntas de la videoentrevista y del test, y del correo o mensaje de descarte con la hora. Descargue la política de privacidad del portal o de la empresa tal como estaba el día en que se inscribió, porque cambian y después nadie recuerda la versión anterior. No borre su cuenta de candidato ni pida todavía que supriman sus datos, porque ese historial es su prueba y algunas empresas lo eliminan en cuanto se ejerce el derecho de supresión. No firme ningún acuerdo de confidencialidad a cambio de que le expliquen el motivo. No vuelva a inscribirse con datos alterados para «probar» el sistema, porque eso contamina cualquier reclamación posterior. Y no acuse públicamente a la empresa en redes hasta tener la información en la mano, porque una acusación de discriminación sin indicios puede volverse en su contra.
Si el proceso le pidió un certificado de antecedentes penales, compruebe que lo que consta es lo que debe constar, porque un antecedente cancelable que sigue apareciendo es un descarte seguro y se evita, como se explica en cómo cancelar los antecedentes penales. Tenga presente también que los plazos en la jurisdicción social son cortos y se cuentan desde que recibió el descarte, no desde que sospechó que hubo un algoritmo detrás.
Qué se juega si reclama por su cuenta
El riesgo concreto en estos asuntos es doble. Una solicitud de información mal planteada recibe una respuesta de plantilla que cumple formalmente y cierra la vía ante la Agencia sin que usted haya averiguado nada útil, y calificar como discriminación lo que solo fue un descarte arbitrario destruye la credibilidad de la reclamación mientras se agota el plazo de la vía que sí tenía recorrido. En el despacho examinamos si hay causa protegida, obtenemos de la empresa la información sobre cómo se tomó la decisión y llevamos su caso al foro donde pueda obtener algo, sea la Agencia, la Inspección o el juzgado de lo social. Puede llamar al +34 677 841 007 o escribir desde la página de contacto, y la consulta la atiende un abogado del área de derecho laboral. Cuando llame, tenga a mano la oferta, las capturas del proceso, el mensaje de descarte con su fecha, la relación de pruebas que hizo y, si cree que la causa fue la edad, el sexo, el origen, una discapacidad o cualquier otra circunstancia protegida, el dato concreto de su perfil que la revela, porque eso decide por dónde se empieza.
Preguntas frecuentes
¿Cómo sé si me ha descartado un algoritmo y no una persona?
Hay señales claras. Un descarte que llega en minutos o a una hora imposible, un mensaje idéntico para todos los candidatos, un proceso que consistió solo en subir el currículo y hacer un test o una videoentrevista sin nadie al otro lado, o una política de privacidad que menciona «decisiones automatizadas» o «elaboración de perfiles». En cualquier caso tiene derecho a preguntarlo por escrito y la empresa está obligada a decírselo.
¿Puedo exigir que una persona revise el descarte y me expliquen los criterios?
Sí. El Reglamento General de Protección de Datos le da derecho a que una persona intervenga en la decisión, a exponer su punto de vista y a impugnarla, además de a recibir información significativa sobre la lógica que aplicó el sistema. No tiene derecho a ver el código ni a que le den la fórmula exacta, pero sí a saber qué factores pesaron y en qué sentido.
¿Quién responde si la empresa compró el algoritmo a otra compañía?
Frente a usted responde la empresa que decidió utilizarlo en su proceso de selección. Es la responsable del tratamiento de sus datos y, en la normativa de inteligencia artificial, la responsable del despliegue del sistema. Que el proveedor sea un tercero no le sirve de defensa, aunque después pueda reclamarle a él.
¿Me compensa reclamar por un descarte automatizado?
Depende de qué busque. Si lo que quiere es ese puesto concreto, la reclamación rara vez se lo devuelve, porque se cubre con otra persona mientras se tramita. Si hay una causa protegida detrás, como edad, sexo, origen o discapacidad, y algún indicio que la sostenga, compensa, porque la carga de la prueba pasa a la empresa y el daño moral se indemniza. Si no hay causa protegida ni indicios y solo tiene la sensación de que el sistema fue injusto, lo razonable es ejercer el derecho de acceso para saber qué pasó y no gastar más, salvo que la respuesta destape algo.