En Galicia un hijo solo puede renunciar a su legítima en vida de sus padres mediante una apartación, y la apartación solo existe si se firma en escritura pública, porque la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia, establece que sin ella el pacto no produce efecto alguno. Cualquier otra renuncia hecha antes de la muerte del padre o de la madre, en un documento privado, en una carta o en un acuerdo entre hermanos, es nula. De la escritura dependen además decisiones que se toman al redactarla y que nadie podrá corregir después, como si el hijo apartado queda también fuera de la herencia cuando no hay testamento o si lo que recibe hoy se le descontará en caso de que acabe heredando junto a sus hermanos.
Soy Ana María Reza Cortiñas, colegiada 6064 del Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña, licenciada en Derecho por la Universidad de A Coruña y con un Máster en Derecho de Empresa, y dirijo como socia el área civil de Perseus & RC Abogados. Preparo apartaciones para padres que quieren dejar resuelto en vida a quién va una casa, unas fincas o una empresa familiar, y asesoro también al hijo al que se le propone firmar una. La figura, comparada con el pacto de mejora, la donación y el testamento, está explicada en el artículo sobre la apartación y el pacto de mejora, y el resto de lo que hacemos en sucesiones, en la página de herencias. Lo que sigue se refiere a la escritura y a lo que ocurre después de firmarla.
Quién puede apartar y a quién
Puede apartar quien tiene vecindad civil gallega en el momento de firmar, es mayor de edad y tiene plena capacidad. Cuenta la vecindad de ese día, no el lugar donde estén los bienes, y el pacto conserva su validez aunque el apartante cambie después de vecindad, si bien las legítimas de los demás se ajustarán a la ley que rija la herencia cuando muera. Por eso compruebo la vecindad antes de nada, sobre todo si el apartante ha vivido fuera de Galicia, y la capacidad, que en personas de edad avanzada conviene dejar documentada el mismo día de la firma.
Puede ser apartado quien sería legitimario si el apartante muriera ese mismo día. Eso incluye a los hijos, al cónyuge, que en Galicia también es legitimario, y a un nieto solo cuando ocupa el lugar de un hijo que ya no puede heredar, normalmente porque falleció antes. Se aparta a cambio de bienes concretos, un piso, una finca, participaciones de una sociedad o dinero, y la ley permite que valgan más o menos que la legítima teórica. El apartante puede firmar por medio de un poder especial que recoja los elementos esenciales del pacto, algo útil cuando no puede desplazarse.
Las cláusulas que deciden lo que pasará después
El hijo apartado queda fuera de la legítima para siempre, por sí y por su linaje, de modo que tampoco sus hijos podrán reclamarla en su lugar. Lo que la apartación no hace por sí sola es sacarle de la herencia cuando no hay testamento. Si el padre muere sin testar y la escritura no le excluyó expresamente del llamamiento intestado, el apartado hereda con sus hermanos como uno más, y esa exclusión hay que decidirla al redactar.
La segunda decisión es la colación. Si el apartado acaba concurriendo a la herencia con otros legitimarios, lo que recibió se trae a la cuenta y se le descuenta, salvo que el apartante lo dispense de forma expresa. La tercera no la impone la ley, pero la aconsejo cuando el apartante entrega la casa en la que vive o la fuente de sus ingresos, y consiste en reservarse el usufructo o las rentas de lo que entrega. La apartación no admite marcha atrás, y quien se queda sin medios para vivir no puede recuperar lo entregado.
Hay además una consecuencia para los demás hijos que conviene explicarles antes de firmar. El hijo apartado sigue contando para dividir la legítima, así que su salida no aumenta la parte de sus hermanos. Con tres hijos y uno apartado, cada uno de los otros dos tiene derecho a un tercio de la legítima global, no a la mitad.
Lo que ya no se deshace y lo que pueden reclamar los hermanos
La apartación es irrevocable. El padre no puede dejarla sin efecto porque la relación con el hijo se haya roto, ni el hijo puede pedir más porque el patrimonio del padre creciera después. Anularla exige los motivos de cualquier contrato, como que el apartante no tuviera capacidad para entender lo que firmaba o que su consentimiento estuviera viciado, y quien impugna tiene que probarlos.
Los hermanos que no fueron apartados están protegidos en la cuenta de la herencia. Lo entregado en apartación se suma, con su valor de entonces actualizado, para calcular sus legítimas, y si lo que queda al morir el padre no alcanza para pagarlas, las apartaciones pueden reducirse, aunque solo después de reducir los legados y las donaciones. Esa reclamación prescribe a los quince años del fallecimiento, y cómo se hace la cuenta está explicado en la página de la legítima gallega.
Hacienda y la venta de lo recibido
A efectos del Impuesto sobre Sucesiones, la apartación es un título sucesorio y tributa como una adquisición por causa de muerte, no como una donación. Para quien entrega el bien tampoco genera en el IRPF la ganancia que produciría una donación. La contrapartida está en el artículo 36 de la Ley del IRPF, que se aplica al apartado. Si vende lo recibido antes de que pasen cinco años desde la escritura, o desde la muerte del apartante si esta llega antes, tributa tomando el valor y la fecha en que lo adquirió su padre cuando ese valor es menor, y la ganancia acumulada durante décadas le toca pagarla a él.
La cuota del Impuesto sobre Sucesiones depende de la normativa gallega vigente el día de la escritura, y esa cifra la calculamos antes de firmar. Coordinamos la escritura con el testamento que ya exista y con lo previsto para los demás hijos, y si la apartación se discute después, defendemos al hermano que reclama su legítima o al apartado cuya escritura se impugna. Cuando el conflicto llega con la herencia ya abierta y un hermano se niega a firmar, las salidas están en la página de la herencia bloqueada.
Dónde estamos
Rúa Torreiro 13, 3.º C, 15001 A Coruña. Teléfono +34 677 841 007. Si el apartante o alguno de los hijos vive fuera de A Coruña, preparamos la escritura por videollamada. Para la primera reunión sirven las escrituras de los bienes con su fecha y precio de compra, el testamento vigente si lo hay y los lugares donde ha residido el apartante en los últimos diez años.
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Preguntas frecuentes
¿Puedo apartar a mi marido o a mi mujer?
Sí. En Galicia el cónyuge no separado es legitimario, y la apartación puede otorgarse a favor de cualquiera que tendría legítima si la herencia se abriera el día de la firma. Puede servir en segundas familias para dejar cerrado en vida lo que corresponde al cónyuge y lo que corresponde a los hijos. Como toda apartación, es irrevocable y exige escritura pública.
Mi hermano fue apartado, ¿nos toca más legítima a los demás?
No. El apartado deja de ser legitimario, pero sigue contando para dividir la legítima, de modo que la parte de cada uno de los demás no crece. Lo que sí ocurre es que lo que él recibió se suma a la herencia para calcular esas legítimas y, si al final no queda bastante para pagarlas, la apartación puede reducirse después de los legados y las donaciones.
¿Sirve un documento privado en el que mi hermano renuncia a la herencia de nuestros padres?
No. En Galicia la renuncia a la legítima hecha antes de que muera el padre o la madre es nula salvo que se haga por apartación, y la apartación exige escritura pública. Ese papel no le quita a su hermano ningún derecho. Si la familia quiere dejarlo resuelto, el padre o la madre tiene que otorgar la apartación ante notario.
¿Puede mi padre anular la apartación si nos peleamos?
No. La apartación es irrevocable y una ruptura posterior no permite deshacerla. Solo cabe impugnarla por los motivos de cualquier contrato, como la falta de capacidad del apartante al firmar o un consentimiento viciado, y lo recibido es del apartado desde la escritura. Si el padre quiere conservar margen para cambiar de idea, la herramienta es el testamento, que se revoca cuando se quiere.
¿Tiene que ir mi padre en persona a la notaría para firmar la apartación?
No necesariamente. La ley admite que se otorgue por medio de un poder especial que contenga los elementos esenciales del pacto, qué bienes se entregan y a quién. Un poder general no basta. Redactamos ese poder pensando en la escritura que después tiene que autorizar el notario.
Si mi padre muere sin testamento, ¿el hermano apartado hereda?
Depende de la escritura. La apartación le quita la legítima, pero no le excluye de la herencia sin testamento salvo que se pactara expresamente. Si no se pactó, hereda con sus hermanos en las mismas cuotas, y lo que recibió se le descuenta salvo que el padre dispensara esa colación en la escritura.