Quien tiene vecindad civil gallega y se traslada a otra comunidad la pierde a los diez años de residencia continuada fuera de Galicia si antes no ha declarado en el Registro Civil que quiere conservarla (artículo 14.5 del Código Civil). Con la vecindad desaparece la posibilidad de otorgar una apartación o un pacto de mejora, porque ambas figuras existen solo en el derecho civil gallego y se rigen por la ley personal de quien las otorga en el momento de firmarlas. El segundo plazo no aparece en ningún calendario. Los pactos sucesorios únicamente pueden otorgarlos personas mayores de edad con plena capacidad de obrar (artículo 210 de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia), de modo que cuando el padre ya no está en condiciones de entender lo que firma, o ha fallecido, la herencia se reparte con las reglas generales, con la legítima de un cuarto para los hijos y con la partición como escenario de la disputa. En el despacho atendemos cada año a familias que llevaban una década hablando de apartar a un hijo y consultan cuando ya no cabe hacerlo.
Qué es la apartación y por qué la ley la trata como una herencia
El artículo 224 de la Ley 2/2006 define la apartación como el pacto por el que quien tendría la condición de legitimario si la sucesión se abriera en ese momento queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso del apartante, a cambio de los bienes concretos que se le adjudican. En términos llanos, el padre entrega hoy a un hijo un bien determinado, un piso, unas participaciones, una finca o dinero, y ese hijo renuncia para siempre a reclamar su legítima cuando el padre muera.
La renuncia pesa lo que pesa la legítima. En Galicia los descendientes tienen derecho a la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido (artículo 243), y el legitimario ocupa la posición de un acreedor de la herencia, sin acción real sobre los bienes concretos. Al apartado le da igual a partir de la firma cuánto valga el caudal del padre en el momento de la muerte, porque ya ha cobrado. Y la expresión «por sí y su linaje» significa que tampoco sus hijos podrán reclamar en su lugar si él fallece antes que el abuelo.
Tres reglas fijan el marco. El pacto ha de otorgarse en escritura pública y sin ella no produce efecto alguno (artículo 211). Lo adjudicado no tiene que coincidir con el valor teórico de la legítima, la ley permite que valga más o que valga menos, y esa libertad es la que hace útil la figura. Y el apartado pierde la condición de heredero forzoso, pero no necesariamente la de heredero intestado, así que si el padre muere sin testamento y en la escritura no se pactó su exclusión de la sucesión intestada, concurre con sus hermanos como cualquier hijo. La propia ley prevé también que lo recibido en apartación se traiga a colación cuando el apartado concurra con otros legitimarios, salvo que el apartante lo dispense expresamente. Son cláusulas que se deciden al redactar y que cambian el resultado años después.
El pacto de mejora, la otra pieza
El artículo 214 de la misma ley define los pactos de mejora como aquellos por los que se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos. La diferencia con la apartación está en lo que ocurre con la legítima. El mejorado recibe un bien determinado, ahora o al fallecer el mejorante, y sigue siendo legitimario. Lo recibido se le computa cuando llegue el momento de calcular su parte, pero conserva el derecho a reclamar lo que falte.
La ley admite dos modalidades. En el pacto de mejora con entrega de presente el mejorado adquiere la propiedad desde la escritura, con las reservas que el mejorante quiera imponer, normalmente el usufructo vitalicio de la vivienda o la obligación de atender a los padres. En el pacto sin entrega de presente el mejorante conserva la propiedad, el bien pasa al mejorado a su muerte y mientras tanto queda vinculado por lo pactado, con las facultades que se haya reservado en la escritura. A diferencia de la apartación, que es irrevocable, la mejora puede dejarse sin efecto en los supuestos tasados que recoge la ley, entre ellos el incumplimiento por el mejorado de las obligaciones asumidas. Y como el precepto habla de descendientes sin más, el pacto de mejora sí puede otorgarse a favor de un nieto aunque su padre viva, cosa que la apartación no permite porque exige que el beneficiario tuviera en ese momento la condición de legitimario.
Apartación, mejora, donación y testamento
Las cuatro figuras sirven para adjudicar un bien a un hijo y se confunden a diario. La tabla recoge en qué se separan.
| Figura | Cuándo recibe el beneficiario | ¿Se puede deshacer? | Efecto sobre la legítima del beneficiario | Cómo tributa |
|---|---|---|---|---|
| Apartación | Ahora, en la escritura | No, es irrevocable | La pierde por sí y su linaje | Sucesiones, como adquisición por causa de muerte |
| Pacto de mejora con entrega de presente | Ahora, en la escritura | Solo por las causas tasadas de la ley | La conserva y lo recibido se le computa | Sucesiones, como adquisición por causa de muerte |
| Pacto de mejora sin entrega de presente | Al fallecer el mejorante | Solo por las causas tasadas de la ley | La conserva | Sucesiones, al fallecimiento |
| Donación | Ahora, en la escritura | Solo por las causas del Código Civil, como la ingratitud o el incumplimiento de cargas | La conserva y lo donado se colaciona | Donaciones para el hijo, y el padre tributa la ganancia en su IRPF |
| Testamento | Al fallecer | Sí, siempre | La conserva | Sucesiones, al fallecimiento |
De la tabla salen las dos ideas que deciden la mayoría de los casos. La donación deja al donante con una ganancia patrimonial en IRPF por la diferencia entre lo que le costó el bien y su valor actual, mientras que los pactos sucesorios con entrega de presente se tratan a efectos fiscales como adquisiciones por causa de muerte, para las que la Ley del IRPF excluye esa ganancia en el transmitente. Y el testamento se cambia cuando se quiera, pero no da certeza a nadie hasta que se abre la sucesión, mientras que la apartación y la mejora blindan hoy lo que cada hijo va a recibir.
Para qué se usa de verdad
Los supuestos que llegan al despacho se repiten. Un negocio familiar o una explotación que no se puede trocear y que ha de quedar en manos del hijo que trabaja en ella, compensando a los demás con otros bienes. Un hijo que necesita ahora la vivienda o el capital y unos padres que prefieren entregarlo con las cuentas cerradas. Una relación con un hijo que se quiere zanjar económicamente para que, muerto el padre, no tenga nada que reclamar a sus hermanos. Y familias con varios hijos en situaciones económicas dispares, donde los padres prefieren repartir en vida bienes distintos a cada uno, con apartación para unos y mejora para otros, en lugar de dejar la partición a la suerte.
El error más frecuente está en el lado del apartante. Entregar la vivienda en la que vive sin reservarse el usufructo, o quedarse sin liquidez para el resto de su vida, no lo arregla después ningún pacto, porque la apartación no admite marcha atrás. La redacción de la escritura tiene que prever quién ocupa la casa, quién paga los gastos y qué ocurre si el apartado fallece antes que el padre.
Lo que Hacienda mira
Los tres impuestos en juego son distintos y conviene tenerlos separados. En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la apartación y el pacto de mejora con entrega de presente tributan como adquisiciones por causa de muerte y no como donaciones. Es la razón fiscal de que se firmen tantas apartaciones en Galicia, porque la comunidad aplica en Sucesiones una reducción muy elevada para hijos y descendientes, que se ha modificado en varias ocasiones en los últimos años. No doy aquí la cifra vigente a propósito, porque la normativa autonómica cambia y una cifra desactualizada en un artículo de blog es peor que ninguna. Se comprueba el día en que se plantea el pacto.
En el IRPF del apartante, la transmisión por pacto sucesorio con efectos de presente no genera ganancia patrimonial, que es lo que sí ocurre en una donación. Aquí está la trampa que más consultas genera. Desde la reforma de la Ley 11/2021, el artículo 36 de la Ley del IRPF dispone que si el beneficiario transmite el bien antes de que pasen cinco años desde el pacto o desde el fallecimiento del causante, lo que ocurra antes, se coloca en la posición del apartante en cuanto al valor y la fecha de adquisición cuando ese valor sea inferior. El hijo que recibe el piso por apartación y lo vende a los dos años paga en su IRPF la ganancia que el padre había acumulado durante décadas.
El tercero es el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, la plusvalía municipal, que en las transmisiones por causa de muerte paga quien adquiere y que muchos ayuntamientos gallegos bonifican cuando se trata de la vivienda habitual del transmitente. Depende de cada ordenanza y de que exista incremento real de valor.
En el despacho, antes de que la familia pise la notaría, calculamos con las cifras vigentes ese día lo que va a pagar cada parte y en qué momento, y redactamos el pacto para que encaje con el testamento que ya existe y con lo que se quiere hacer con los demás hijos. Es una de las materias en las que ejercemos dentro del derecho civil.
Qué pasa después de firmar
Varias situaciones posteriores generan más pleitos que la propia escritura.
El apartado vende el bien. Puede hacerlo desde el día siguiente, es suyo. La única consecuencia es fiscal, la regla de los cinco años que acabo de explicar, además de lo que se haya pactado en la escritura, por ejemplo un usufructo del padre que el comprador tendrá que respetar.
El apartante hace testamento e incluye al apartado. Es válido. La apartación quita al hijo el derecho a exigir su legítima, y deja intacta la posibilidad de recibir por voluntad del padre. El padre puede nombrarlo heredero o dejarle un legado, y también puede no hacerlo. Lo que ya no puede el apartado es reclamar nada si el testamento lo deja fuera.
El apartante fallece sin testamento. Si en la escritura no se pactó la exclusión de la sucesión intestada, el apartado hereda con sus hermanos en las mismas cuotas que ellos. Muchos padres firman convencidos de que el hijo apartado ya no volverá a heredar, y son sus herederos quienes descubren que la escritura decía otra cosa.
Los hermanos consideran que el apartado se llevó demasiado. No pueden anular la apartación por eso. Su protección consiste en que, al calcular las legítimas de los demás, se computa el valor de lo apartado, y en que la acción para reclamar la legítima o su complemento prescribe a los quince años desde el fallecimiento. Si la apartación deja el caudal tan reducido que las legítimas de los demás no se cubren, existen mecanismos de reducción, pero exigen cuentas y prueba, y con el agravio no basta.
Alguien quiere impugnar la escritura. Los motivos son los de cualquier contrato, falta de capacidad del apartante en el momento de firmar, vicio del consentimiento, simulación o defecto de forma. En la práctica, la impugnación por incapacidad del padre es la que más se intenta, y por eso en pactos con personas de edad avanzada se documenta la capacidad antes de firmar.
Bienes fuera de Galicia y apartantes que ya no viven aquí
Lo que determina la validez de la apartación es la vecindad civil gallega del apartante cuando otorga el pacto, con independencia de dónde estén los bienes. El artículo 9.8 del Código Civil somete los pactos sucesorios a la ley personal del disponente en el momento de otorgarlos, así que un gallego puede apartar a un hijo con un piso en Madrid o un local en Bilbao y el pacto es válido aunque después cambie de vecindad. La inscripción en el Registro de la Propiedad de otra comunidad puede exigir explicar la figura al registrador, que no la ve todos los días, y es un trámite que se prepara.
El caso inverso es el que abre este artículo. Quien ha residido diez años fuera de Galicia sin declaración de conservación ha adquirido la vecindad civil del lugar donde reside y ya no puede otorgar apartación. Y quien ha vivido diez años en Galicia sin ser gallego de origen la ha adquirido, o puede adquirirla a los dos años declarándolo en el Registro Civil, y con ella el acceso a estas figuras. Comprobar la vecindad civil es lo primero que hacemos, porque se firman apartaciones nulas por darla por supuesta.
Para residentes en otro Estado de la Unión Europea entra en juego el Reglamento europeo de sucesiones, que admite los pactos sucesorios con reglas propias sobre la ley aplicable. Se estudia caso a caso.
Lo que puede hacer hoy sin firmar nada
Antes de plantear el pacto conviene reunir las escrituras de los bienes que se quieren adjudicar, con su fecha y valor de adquisición, porque de ese dato depende la regla de los cinco años. Conviene localizar el testamento vigente de los padres, si lo hay, porque el pacto ha de encajar con él o sustituirlo. Conviene comprobar la vecindad civil de quien va a apartar, sobre todo si ha vivido fuera. Y conviene no firmar entre hermanos ningún documento privado sobre el reparto, ni compromisos de renuncia, ni promesas de compensación. Esos papeles no valen como pacto sucesorio, porque la ley exige escritura pública, y sí valen como prueba en el pleito de después. La validez de un contrato en documento privado o firmado electrónicamente, que en otras materias es plena, aquí no sirve de nada, como expliqué a propósito de la firma electrónica.
Tampoco conviene mover dinero entre padres e hijos a cuenta de la futura apartación. Una transferencia previa es una donación con su propia tributación y con su propia colación, y complica el pacto en lugar de adelantarlo.
Y para el hermano que se queda fuera, un apunte. Su legítima es un crédito contra la herencia, cobrarla depende de que haya con qué pagarla, y una apartación mal calculada puede dejarle en la posición de cualquier acreedor frente a quien no tiene bienes, con las dificultades que ya conté al hablar de cobrar a un moroso.
Firmar una apartación con una escritura de plantilla, sin cuentas fiscales y sin decidir las cláusulas de exclusión intestada, colación y usufructo, deja al padre atado a un pacto irrevocable que no dice lo que él creía, y a los hermanos un pleito con quince años de plazo por delante. En el despacho comprobamos la vecindad civil y la capacidad del apartante, calculamos la fiscalidad de cada figura con las cifras vigentes, redactamos la escritura y la coordinamos con el testamento y con los demás hijos, y defendemos en juicio al legitimario que queda fuera o al apartado cuya escritura se impugna. Puede llamar al +34 677 841 007 o escribir desde la página de contacto. Cuando llame, tenga a mano las escrituras de los bienes con su fecha de compra, el último testamento de los padres si existe, la relación de hijos y nietos, y dónde ha residido el apartante en los últimos diez años. Con eso la primera reunión ya sirve para decidir qué figura conviene.
Preguntas frecuentes
¿Qué pasa si vendo el piso poco después de recibirlo por apartación?
Puede venderlo, es suyo desde la escritura. Lo que cambia es el IRPF. Si lo transmite antes de cinco años desde la apartación o desde el fallecimiento del apartante, lo que ocurra antes, tributa la ganancia calculada con el valor y la fecha en que su padre compró el piso, y no con el valor de la apartación. Si espera a que pasen los cinco años, la ganancia se calcula desde el valor declarado en la apartación.
¿Se puede hacer una apartación a favor de un nieto o de varios hijos a la vez?
A varios hijos sí, con una escritura para cada uno y con bienes de valor distinto si los padres lo quieren, porque la ley no exige que lo adjudicado equivalga a la legítima. A un nieto solo si en ese momento ocupa el lugar de un hijo fallecido, ya que la apartación exige que el apartado fuera legitimario al firmar. Si el padre del nieto vive, la figura adecuada es el pacto de mejora, que admite a cualquier descendiente.
¿Vale la apartación si los bienes están en Madrid o en otra comunidad?
Sí. Lo que cuenta es que el apartante tenga vecindad civil gallega en el momento de otorgar el pacto, sea cual sea el lugar donde estén los bienes. El pacto sigue siendo válido aunque después el apartante cambie de vecindad. Lo que hay que comprobar antes es que no la haya perdido por residir diez años fuera de Galicia sin declarar que quería conservarla.
¿Me compensa hacer una apartación o es mejor dejarlo en el testamento?
Compensa cuando hay un bien que no se puede dividir y un hijo concreto que debe quedárselo, cuando un hijo necesita ahora el patrimonio y los padres quieren cerrar cuentas con él, o cuando se quiere que un hijo no tenga nada que reclamar el día de mañana. No compensa si los padres necesitan ese bien para vivir o no tienen otro patrimonio, si hay dudas sobre la relación con ese hijo y se quiere conservar margen para cambiar de opinión, ni si hay un único hijo y un patrimonio modesto, porque el testamento resuelve lo mismo sin gastos. En esos casos el testamento, que se revoca cuando se quiere, es la herramienta adecuada.