Sesenta y cinco años es la edad que separa, en el IRPF, dos consecuencias distintas para el padre que dona a un hijo la vivienda en la que vive. Por debajo de esa edad, la donación es una transmisión y el artículo 33 de la Ley 35/2006 hace tributar al donante por la ganancia patrimonial, la diferencia entre lo que le costó el piso y el valor que tiene el día que lo dona, aunque no cobre nada a cambio. A partir de esa edad, el artículo 33.4.b declara exenta la ganancia obtenida con la transmisión de la vivienda habitual. Que esa exención alcance a una donación, y no solo a una venta, es algo que debe confirmarse caso a caso con la Agencia Tributaria antes de firmar. A un lado de esa cifra hay una factura fiscal para el padre y al otro, según cómo se aplique, puede no haberla. Es la primera de una serie de decisiones que se toman en el momento de firmar la escritura y que después ya no se pueden corregir.
En el despacho vemos con frecuencia la misma escena. Los padres deciden adelantar el piso a un hijo, van al notario, firman y meses después descubren que el padre tiene que pagar en su renta, que el hijo no puede vender sin perder lo que la comunidad autónoma le concedió o que los hermanos tienen derecho a que ese piso se cuente en la herencia. Lo explico por partes.
Tres impuestos y quién paga cada uno
Una donación de vivienda mueve tres impuestos, y no los paga la misma persona.
El impuesto de donaciones lo paga el hijo que recibe el piso. Es un impuesto estatal cedido a las comunidades autónomas, y la que manda es la comunidad donde está situado el inmueble, no la de residencia del padre ni la del hijo. Cada comunidad tiene su propio trato para las donaciones entre padres e hijos, en algunos casos muy favorable, y a menudo lo condiciona a requisitos formales o a que el hijo conserve la vivienda durante cierto tiempo. Un piso en A Coruña se rige por lo que diga Galicia aunque el hijo viva en Madrid.
El IRPF lo paga el padre. Es el impuesto que más sorprende, porque el donante no recibe dinero y aun así puede tener que declarar una ganancia. El artículo 33 de la Ley 35/2006 trata la donación como una alteración en el patrimonio del donante y la ganancia se calcula comparando el valor de adquisición con el valor que se atribuya al piso en la donación. Si el piso vale hoy menos de lo que costó, la pérdida no sirve para nada, porque el artículo 33.5.c excluye del cómputo las pérdidas debidas a transmisiones lucrativas. Solo juega a favor del donante la exención por vivienda habitual de los mayores de sesenta y cinco años del artículo 33.4.b, con la salvedad ya dicha sobre su alcance en una donación.
La plusvalía municipal grava el aumento de valor del suelo urbano y en una donación la paga quien recibe el inmueble. Tras la reforma de este impuesto, si se acredita que no ha habido incremento de valor entre la adquisición y la donación no se paga, pero eso hay que probarlo con los títulos de adquisición y de transmisión, no basta con afirmarlo.
A los tres impuestos se suman los gastos de notaría, registro y, si se encarga, gestoría. No doy cifras porque dependen del valor del piso, de la comunidad autónoma y de la edad del donante, y una cifra genérica en un artículo solo sirve para llevarse un disgusto después. El cálculo concreto se hace antes de ir al notario, con el título de compra en la mano, porque de ese cálculo puede depender que compense donar o que compense esperar.
Sin escritura pública no hay donación de inmueble
El artículo 633 del Código Civil exige que la donación de un inmueble se haga en escritura pública, con expresión de los bienes donados y de las cargas que deba cumplir el donatario, y que la aceptación conste en la misma escritura o en otra separada, siempre en vida del donante. Un acuerdo verbal, un documento privado firmado en casa o una frase en el testamento diciendo «el piso ya es de Juan» no transmiten nada. Si el padre fallece antes de que el hijo acepte en escritura, la donación no existe y el piso entra en la herencia con todo lo demás.
Después de la escritura, la donación se inscribe en el Registro de la Propiedad. Sin inscripción el hijo es propietario entre las partes, pero frente a un banco al que pida hipoteca o frente a un comprador futuro va a tener problemas. Antes de inscribir hay que liquidar los impuestos, con plazos que corren desde la firma y que no admiten olvidos.
Reservarse el usufructo
El artículo 634 del Código Civil dice que el donante debe reservarse, en propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. Es una advertencia del legislador que se cumple casi siempre de la misma manera, donando la nuda propiedad y reservándose el usufructo vitalicio. El padre sigue viviendo en el piso o cobrando su alquiler hasta que fallece, y en ese momento el hijo consolida el pleno dominio sin nuevo acto de donación.
La reserva de usufructo tiene consecuencias fiscales. Lo que se dona, y por tanto por lo que tributa el hijo ahora, es solo la nuda propiedad, cuyo valor se calcula restando al valor del piso el del usufructo, que depende de la edad del donante. Cuanto más joven es el padre, más vale su usufructo y menos vale lo que recibe hoy el hijo. Al extinguirse el usufructo, el hijo tributa por la consolidación del dominio. En el IRPF del padre la ganancia se calcula sobre la parte transmitida.
Tiene además un efecto práctico que muchos padres no valoran hasta que lo necesitan. Con el usufructo reservado, el hijo no puede vender el piso libre de cargas sin que el padre renuncie, y ningún comprador razonable lo adquiere con un usufructuario dentro. Es la forma más sencilla de que la donación no se convierta en un piso vendido a los seis meses.
El piso es de los dos, el piso tiene hipoteca
Dos situaciones muy comunes se pasan por alto en casi todo lo que se publica sobre este tema.
Si el piso es ganancial, lo donan los dos cónyuges o no se dona. Disponer a título gratuito de un bien ganancial exige el consentimiento de ambos, y no hay forma de que uno de ellos done «su mitad», porque en la sociedad de gananciales no existen mitades hasta que se liquida. Si uno de los dos no quiere, la donación no se puede otorgar, y la alternativa pasa por liquidar previamente los gananciales, adjudicar el piso a uno de ellos y que ese cónyuge done después. Es una operación con sus propios costes y no siempre compensa. Si el piso es privativo de uno de los cónyuges, ese cónyuge puede donarlo solo, salvo que sea la vivienda familiar, en cuyo caso hace falta también el consentimiento del otro.
Si el piso tiene hipoteca pendiente, se puede donar, pero con dos advertencias. La primera es que el banco no está obligado a aceptar que el hijo sustituya al padre como deudor. Puede autorizar la subrogación, normalmente previo estudio de la solvencia del hijo, o negarse. Si se niega, el hijo será propietario de un piso cuya hipoteca sigue pagando y debiendo el padre. La segunda es fiscal. Cuando el hijo asume la deuda, la parte del valor del piso que se corresponde con esa deuda ya no es una donación, porque el hijo da algo a cambio, y Hacienda la trata como una transmisión onerosa, con su impuesto de transmisiones patrimoniales, mientras que solo el exceso tributa como donación. Es frecuente que la donación de un piso hipotecado salga más cara de lo que los padres calcularon precisamente por este desdoblamiento.
El piso donado y el matrimonio del hijo
Una pregunta que casi nadie contesta y que los padres se hacen en voz baja es qué pasa con el piso si el hijo se divorcia. La respuesta es tranquilizadora. Lo que un cónyuge recibe por donación es un bien privativo suyo aunque esté casado en gananciales. El piso donado no entra en la sociedad de gananciales y en un divorcio no se reparte. Lo que sí puede ser ganancial son las reformas pagadas con dinero común o la parte de hipoteca amortizada durante el matrimonio con fondos gananciales, que generan un derecho de reembolso a favor de la sociedad, no una copropiedad sobre el piso.
Conviene que la escritura deje claro que se dona al hijo y solo al hijo. Es un error, nada raro, donar «al hijo y a su mujer» por un impulso de cortesía. En ese caso la mitad del piso es de la nuera, con un impuesto de donaciones mucho más alto porque no es descendiente, y en un divorcio se la lleva.
Lo que ocurre con los hermanos cuando usted fallezca
El efecto más importante y peor conocido de la donación es que donar en vida no saca el piso de la herencia a efectos de cálculo.
El artículo 636 del Código Civil dispone que nadie puede dar ni recibir por donación más de lo que puede dar o recibir por testamento, y que la donación es inoficiosa en todo lo que exceda de esa medida. La medida es la legítima de los demás hijos. Cuando el padre fallece, al patrimonio que deja se suma el valor de lo que donó en vida, se calcula sobre ese total la legítima de cada hijo y, si el piso donado se comió la parte que correspondía a los hermanos, estos pueden pedir que la donación se reduzca en lo necesario. No se anula, se reduce, y en la práctica suele resolverse con una compensación en dinero a cargo del hijo que recibió el piso.
El artículo 1035 añade la colación. El hijo que recibió el piso y concurre a la herencia con otros herederos forzosos tiene que traer a la masa el valor de lo donado para computarlo en las legítimas y en la partición. En la práctica, lo que recibió en vida se le descuenta de su parte al repartir. El padre puede evitarlo con una dispensa de colación expresa en la escritura de donación o en testamento, y puede también donar el piso como mejora de ese hijo. La dispensa hace que la donación no se descuente de su lote, pero no le permite saltarse la legítima de los hermanos, que es intocable salvo en los casos de desheredación que explico en otro artículo.
En Galicia el cálculo tiene reglas propias. El artículo 244.2.ª de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia, ordena que para fijar la legítima se sume el valor de los bienes transmitidos a título lucrativo por el causante, apartación incluida, computado al tiempo de la transmisión y actualizado al momento en que se pague la legítima. Y el derecho gallego ofrece una herramienta que el Código Civil no tiene, la apartación y el pacto de mejora, que permiten entregar el piso en vida con efectos sucesorios pactados y con un régimen fiscal que en muchos casos resulta más favorable que el de la donación. En Galicia, antes de donar, hay que comparar las dos vías, y lo cuento con detalle en el artículo sobre apartación y pacto de mejora.
Esta es la parte del asunto en la que el despacho interviene con más frecuencia, porque una donación a un hijo puede estar bien hecha ante el notario y aun así abrir un pleito entre hermanos veinte años después. En derecho civil preparamos la donación mirando la herencia entera, no solo el piso que se entrega hoy.
Donar el piso, donar el dinero o dejarlo en herencia
Con lo anterior ya se puede comparar. Muchos padres se plantean donar el piso cuando lo que en realidad quieren es que el hijo tenga una vivienda, y eso se consigue también donando dinero para que el hijo compre, con una factura distinta.
| Donar el piso | Donar dinero para que compre | Dejarlo en herencia | |
|---|---|---|---|
| Impuesto de sucesiones y donaciones | Lo paga el hijo, según la comunidad donde está el piso | Lo paga el hijo, según la comunidad donde reside él | Lo paga el hijo, según la comunidad donde residía el padre |
| IRPF del padre | Puede haber ganancia patrimonial (artículo 33 Ley 35/2006) | No hay ganancia, no se transmite un bien revalorizado | No hay ganancia (artículo 33.3.b) |
| Plusvalía municipal | Sí, salvo que se pruebe que no hubo incremento | No | Sí, salvo que se pruebe que no hubo incremento |
| Forma | Escritura pública obligatoria (artículo 633 CC) | Sin escritura obligatoria, con rastro bancario y documento | Testamento |
| Marcha atrás | Solo por causas tasadas (artículo 648 CC, entre otras) | Solo por causas tasadas | El testamento se cambia cuando se quiera |
| Cuenta para la legítima de los hermanos | Sí (artículos 636 y 1035 CC) | Sí | Es la propia herencia |
La donación de dinero evita el IRPF del padre y la plusvalía municipal, y varias comunidades tienen un trato específico cuando el dinero se destina a la vivienda habitual del hijo. La herencia evita el IRPF del padre, la llamada «plusvalía del muerto», y le deja el control total mientras viva, a cambio de no decidir el momento ni evitar el reparto con los demás hijos. La donación del piso suele ser la vía más cara de las tres en impuestos y la que más efectos arrastra, pero es la única que pone el inmueble concreto en manos del hijo ahora.
Hay un dato más que casi nunca se mira. Cuando el hijo venda el piso dentro de unos años, su valor de adquisición a efectos de IRPF será el que se declaró en la donación, más los gastos e impuestos que pagó. Declarar hoy un valor bajo para ahorrar en el impuesto de donaciones se traduce en más IRPF para el hijo cuando venda, y además la administración fija un valor mínimo por debajo del cual no admite la declaración. Y si la comunidad autónoma concedió alguna ventaja a cambio de que el hijo mantuviera la vivienda, venderla antes de tiempo obliga a devolverla.
Cuándo se puede dar marcha atrás
Una donación es en principio irrevocable. El padre que dona el piso no puede cambiar de opinión como cambiaría un testamento. Solo se recupera en los casos que la ley fija.
El artículo 648 del Código Civil permite revocar por ingratitud cuando el hijo comete un delito contra la persona, el honor o los bienes del donante, cuando le imputa un delito perseguible de oficio o cuando le niega indebidamente alimentos. Que el hijo no visite a sus padres o que la relación se haya deteriorado no es ingratitud en sentido legal. La negativa de alimentos sí lo es, pero exige que el padre los necesite y los haya pedido. La ley da además un plazo corto para ejercitar la acción desde que el donante conoce el hecho, y hay que demandar, con la carga de probar la causa.
Fuera de la ingratitud, la donación se puede revocar por incumplimiento de las cargas o condiciones que se impusieron en la escritura, por ejemplo la obligación de cuidar al padre o de permitirle seguir en el piso, y en supuestos concretos por tener el donante hijos después de donar. Por eso las condiciones hay que redactarlas con precisión en la escritura. Una carga vaga como «cuidar de sus padres» es muy difícil de hacer valer en un juzgado. Una obligación concreta se puede probar y su incumplimiento abre la puerta a recuperar el piso.
Ideas que salen mal
La compraventa por un precio simbólico es la más habitual. Los padres «venden» el piso al hijo por una cantidad ridícula pensando en ahorrar el impuesto de donaciones. Es una simulación. Hacienda regulariza aplicando el valor real, el padre tributa igualmente en su IRPF por la diferencia y, si algún día un hermano descubre el precio, tiene un argumento para pedir que la operación se trate como lo que es, una donación encubierta que cuenta para su legítima.
La donación a un hijo menor de edad es posible. Un menor puede aceptar por sí mismo una donación pura, sin cargas. Si la donación lleva condiciones u obligaciones, aceptan por él sus representantes legales, y cuando el donante es el propio progenitor puede ser necesario un defensor judicial para evitar el conflicto de intereses. Se decide caso a caso con el notario.
Las condiciones están permitidas y son útiles. Se puede pactar una prohibición temporal de vender, un derecho de reversión si el hijo fallece antes que el padre, la obligación de destinar el piso a vivienda habitual o cargas de asistencia. Todas deben constar en la escritura del artículo 633 y todas tienen consecuencias fiscales y sucesorias que hay que calcular antes.
Qué puede hacer hoy antes de ir al notario
Reúna la escritura por la que compró o heredó el piso, con el precio y los gastos que pagó, las facturas de las reformas importantes, el último recibo del IBI, la escritura de la hipoteca si la hay y, si está casado, la información sobre su régimen económico matrimonial. Con eso se puede calcular la ganancia del IRPF, el valor a declarar y si el piso es ganancial o privativo.
No firme ningún documento privado con su hijo, no le transfiera dinero «a cuenta» del piso, no otorgue una compraventa por un precio que no va a cobrar y no incluya a la pareja de su hijo en la donación. Ninguna de esas cosas adelanta nada y todas complican lo que viene después.
Hacer la donación por su cuenta, con la escritura que redacta el notario y sin más, tiene un riesgo concreto. El notario da forma a lo que usted le pide, pero no calcula su IRPF, no compara con la apartación si está en Galicia, no revisa cómo queda la legítima de los otros hijos ni redacta las cargas pensando en el día en que tenga que hacerlas valer. En el despacho estudiamos la donación entera antes de la firma, los tres impuestos, la situación matrimonial, la hipoteca y el efecto en la herencia, y redactamos las cláusulas que después le protegen. Puede llamar al +34 677 841 007 o escribir desde la página de contacto. Para que la primera consulta sea útil, tenga a mano la escritura de compra del piso, su edad y la de su cónyuge, el número de hijos, si hay hipoteca pendiente y si el piso es donde vive ahora.
Preguntas frecuentes
El piso es de mi mujer y mío, ¿puedo donárselo a mi hijo yo solo?
No. Si el piso es ganancial, la donación exige el consentimiento de los dos cónyuges y no puede donarse una mitad, porque en la sociedad de gananciales no hay mitades hasta que se liquida. Si el piso es privativo suyo puede donarlo solo, salvo que sea la vivienda familiar, en cuyo caso también tiene que consentir su mujer. Si uno de los dos no quiere, la alternativa es liquidar los gananciales primero, y eso tiene sus propios costes.
Si dono el piso a un hijo y tengo otros dos, ¿pueden reclamarle algo cuando yo muera?
Sí. El valor del piso se suma al resto de su patrimonio para calcular la legítima de cada hijo, y si la donación excede de lo que usted podía dar por testamento, los hermanos pueden pedir que se reduzca (artículo 636 del Código Civil). Además, salvo que usted lo dispense, el hijo tiene que colacionar el piso, que se le descuenta de su parte en el reparto (artículo 1035). En Galicia el valor se computa al tiempo de la donación y actualizado al momento en que se pague la legítima.
¿Puedo recuperar el piso si mi hijo no me cuida o no cumple lo pactado?
Solo en los casos que la ley fija. El artículo 648 del Código Civil permite revocar por ingratitud cuando el hijo comete un delito contra su persona, su honor o sus bienes, le imputa un delito perseguible de oficio o le niega indebidamente alimentos. Que no le visite o que la relación se haya enfriado no basta. Si en la escritura se pactaron cargas, como cuidarle o dejarle vivir en el piso, su incumplimiento también permite revocar. En todos los casos hay que demandar, el plazo es corto y la prueba la aporta usted.
¿Necesito abogado para donar un piso a mi hijo o basta con el notario?
Depende de lo que haya alrededor. Si tiene un solo hijo, el piso es suyo sin hipoteca, no es su única vivienda y no quiere poner condiciones, el notario y una comprobación fiscal previa suelen bastar. Si tiene varios hijos, el piso es ganancial, tiene hipoteca, quiere reservarse el usufructo o poner cargas, vive en Galicia y no ha comparado la donación con la apartación, o tiene más de sesenta y cinco años y dona la vivienda en la que vive, lo que se decide en la escritura afecta a la herencia y a los impuestos de todos, y ahí compensa que un abogado la prepare antes de firmar.