Quien firma un poder preventivo ante notario deja resuelta una cuestión de prueba que después se vuelve muy cara. La escritura recoge el juicio del notario sobre la capacidad del poderdante en ese momento, y quien más adelante quiera anular el poder alegando que el firmante no entendía lo que hacía tendrá que demostrarlo él, con informes médicos de aquella fecha y contra un documento público. La carga de probar la falta de capacidad recae sobre quien impugna. De ahí que el momento de otorgar el poder sea aquel en que nadie discute la lucidez del que firma, y no el de un diagnóstico avanzado con la familia ya dividida.
Hay una segunda carga de la prueba, y esa pesa sobre el apoderado. El artículo 257 del Código Civil permite otorgar un poder que solo tendrá efecto cuando el poderdante necesite apoyo, y el mismo artículo dispone que esa situación se acredita como el poderdante haya previsto en la escritura, y si hace falta mediante acta notarial que incorpore el juicio del notario y un informe pericial. Quien tiene que demostrar ante el banco, la residencia o la Seguridad Social que el poder ya está activo es el hijo apoderado. Si la escritura no dice cómo se prueba, ese hijo va a encontrarse con ventanillas que le piden un papel que nadie definió. Las dos cargas se resuelven en el mismo sitio, en la redacción del poder, y por eso este artículo se ocupa de qué debe decidir el poderdante y no solo de qué es la figura.
Qué es un poder preventivo y por qué no sirve el poder de toda la vida
Un poder ordinario, el que se firma para que alguien venda un piso o gestione unas cuentas, presupone que el poderdante sigue controlando lo que hace su apoderado y puede revocarlo cuando quiera. El Código Civil parte de esa idea y por eso el artículo 1732.5.º establece que el mandato se acaba cuando se constituye una curatela representativa sobre el mandante. Justo cuando el poder haría más falta deja de valer. El mismo artículo salva de esa regla los mandatos preventivos, que son los regulados en los artículos 256 a 260 del Código Civil en la redacción que les dio la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021.
Un poder preventivo es un poder notarial pensado para seguir funcionando o para empezar a funcionar cuando la persona que lo otorga ya no pueda tomar sus decisiones por sí misma, sea por alzhéimer, por un ictus, por un accidente o por cualquier otra causa. Tras la Ley 8/2021 ya no existe la incapacitación judicial ni la tutela de adultos. Lo que hay son medidas de apoyo, y el poder preventivo es la principal de las que uno puede diseñarse para sí mismo, antes de necesitarlas, eligiendo quién y con qué límites.
Las dos modalidades y una tabla para no confundirlas
El Código Civil distingue dos figuras que en la práctica se combinan en una misma escritura.
La primera es el poder general con cláusula de subsistencia del artículo 256. Se otorga un poder normal, que el apoderado puede usar desde el día siguiente, y se añade la previsión de que seguirá vigente si en el futuro el poderdante precisa apoyo. Es la fórmula que conviene a quien ya quiere que un hijo le lleve el banco o le gestione un alquiler y no quiere que esa gestión se corte el día en que él deje de poder supervisarla.
La segunda es el poder preventivo en sentido estricto del artículo 257. Solo produce efectos para el supuesto de que el poderdante necesite apoyo. Mientras tanto nadie puede usarlo. Es la fórmula de quien está perfectamente bien, no quiere ceder nada hoy y quiere dejar resuelto el mañana.
| Instrumento | Cuándo actúa el apoderado o el curador | Qué ocurre si el poderdante deja de poder decidir | Artículo del Código Civil |
|---|---|---|---|
| Poder general ordinario | Desde la firma | Se extingue al constituirse una curatela representativa | 1732.5.º |
| Poder general con cláusula de subsistencia | Desde la firma | Sigue vigente sin interrupción | 256 |
| Poder preventivo en sentido estricto | Solo cuando se acredita la necesidad de apoyo | Empieza a operar en ese momento | 257 |
| Curatela judicial | Cuando la constituye el juez | Cubre lo que el poderdante no haya previsto y el poder subsiste | 258 y 259 |
La diferencia entre el poder ordinario y los dos preventivos está en el momento en que empiezan a operar y en lo que ocurre cuando llega la curatela. Las facultades pueden ser idénticas en los tres.
Sin poder preventivo, la decisión la toma un juez
Cuando una persona pierde la capacidad de decidir y no dejó nada previsto, la familia tiene que acudir al juzgado para que se constituya una medida de apoyo. El juez oye a la persona, a los parientes y al médico forense, y decide qué apoyo hace falta y quién lo ejerce. El curador puede ser un hijo que el padre no habría elegido, o una entidad, si los hijos no se ponen de acuerdo. Mientras el expediente se tramita, y hablo de meses, no se puede vender, no se puede firmar con la residencia, y el banco bloquea lo que no tenga firma autorizada. Una vez nombrado, el curador rinde cuentas al juzgado y necesita autorización judicial para vender inmuebles y para otros actos de importancia.
La Ley 8/2021 da preferencia a lo que la persona haya dispuesto sobre sí misma. Con un poder preventivo bien hecho, el juez no interviene, o interviene solo para lo que el poder no cubra. Es la diferencia entre una escritura firmada una mañana y un procedimiento judicial con abogado, procurador y peritos que se abre en el peor momento de la familia. En el despacho redactamos poderes preventivos a medida y acompañamos a la familia cuando toca activarlos o defenderlos, dentro del área de derecho civil.
Qué facultades puede incluir y qué queda fuera
En lo patrimonial el poder puede abarcar la gestión de cuentas y depósitos, el cobro de la pensión, la venta, el arrendamiento o la hipoteca de inmuebles, los impuestos, los seguros, la aceptación de herencias y la administración de una empresa o participaciones. Quien tiene un negocio y piensa en retirarse hace bien en leer este poder junto con lo que explico en cerrar el negocio al jubilarse sin arrastrar su patrimonio, porque son decisiones que se toman a la vez.
En lo personal el poder puede incluir la elección del lugar de residencia, el ingreso en un centro, la contratación de cuidadores, el consentimiento a tratamientos médicos y el acceso a la historia clínica. Y en lo digital puede prever el acceso al correo, a la banca electrónica, a las redes sociales y a carteras de criptoactivos, con instrucciones sobre qué cerrar y qué conservar.
Quedan fuera los actos personalísimos. Nadie puede testar, casarse, divorciarse, reconocer un hijo ni votar por medio de apoderado. El testamento sigue siendo cosa del poderdante, y si la idea es ordenar el patrimonio en vida en Galicia conviene mirar también la apartación y el pacto de mejora, que son negocios distintos del poder.
El artículo 259 tiene una consecuencia que casi nadie lee antes de firmar. Si el poder comprende todos los negocios del poderdante, el apoderado queda sujeto a las reglas de la curatela en lo que el poder no haya previsto. Esas reglas exigen autorización judicial para vender o hipotecar inmuebles, para donar, para renunciar derechos y para otros actos de disposición. Un poder «para todos mis asuntos» copiado de un modelo puede dejar al hijo apoderado pidiendo permiso al juzgado para vender el piso de la madre, que es exactamente lo que se quería evitar. El poderdante puede regular ese punto en la escritura, dispensando la autorización o sustituyéndola por el consentimiento de otro familiar. Cómo se articula esa dispensa sin dejar al apoderado sin control es una de las decisiones que redactamos con cada cliente.
Cómo se activa y cómo lo demuestra el apoderado ante el banco
En el poder con cláusula de subsistencia no hay activación. El apoderado ya venía usándolo y sigue usándolo. El problema es del poder del artículo 257, que solo vale cuando el poderdante precisa apoyo.
La ley deja al poderdante fijar cómo se acredita esa situación. Lo habitual es prever un informe de uno o dos médicos, la resolución de reconocimiento de la dependencia, o directamente el acta notarial. Si no se previó nada, o si el tercero lo exige, el artículo 257 remite al acta notarial que incorpore el juicio del notario y un informe pericial. Con la copia autorizada del poder y ese documento el apoderado acude al banco, a la residencia o a la administración.
Los bancos son estrictos con esto, y con razón, porque responden de lo que dejan hacer. Un mecanismo de acreditación claro, fijado en la escritura, evita cuentas bloqueadas y meses de gestiones. Un poder que diga solo «cuando yo no pueda» deja la decisión en manos del empleado de la sucursal.
El artículo 260 exige escritura pública y obliga al notario a comunicar el poder de oficio al Registro Civil, donde consta en el registro individual del poderdante. Eso tiene un efecto útil, porque si más adelante alguien inicia un expediente judicial de apoyos, el juzgado sabrá que existe el poder y quién es el apoderado.
Cómo se otorga y cuánto cuesta
El poderdante tiene que ser mayor de edad y tener capacidad para entender lo que otorga en el momento de la firma. Es el notario quien lo aprecia. Un diagnóstico inicial de deterioro cognitivo no impide por sí mismo otorgar el poder mientras la persona comprenda el acto, pero acorta el margen y hace recomendable acompañar un informe médico reciente que respalde el juicio notarial. Apoderado puede ser cualquier persona mayor de edad con capacidad, y también una persona jurídica, aunque lo normal es un hijo, el cónyuge o alguien de confianza.
A la notaría se lleva el DNI del poderdante, los datos completos de los apoderados y sustitutos, y la relación de facultades y salvaguardas que se quieren incluir. El notario redacta sobre esa base, pero el contenido lo decide el poderdante, y la calidad del poder depende de lo que se lleve pensado.
Sobre el coste no doy cifras. El arancel notarial es fijo y regulado, y el propio notario le dará el presupuesto antes de firmar, que varía con la extensión de la escritura y el número de copias. Los honorarios de quien redacte el poder a medida son aparte. Cualquiera de las dos partidas es una fracción de lo que cuesta un procedimiento judicial de provisión de apoyos.
Salvaguardas que puede pactar el poderdante
El artículo 258 permite al poderdante establecer medidas de control, instrucciones y salvaguardas contra el abuso, el conflicto de intereses y la influencia indebida, además de fijar causas de extinción. Es el artículo que convierte el poder en un traje a medida.
Ejemplos de lo que se pacta con frecuencia. Rendición de cuentas anual ante otro hijo o ante un tercero designado. Prohibición de vender la vivienda habitual, o exigencia de que la venta la firmen dos apoderados. Límite mensual de disposición sin firma conjunta. Prohibición de hacer donaciones o de prestar dinero a terceros. Instrucción de destinar las rentas primero a los cuidados del poderdante. Extinción automática si el apoderado es condenado por delito contra el patrimonio o si deja de residir en España.
El conflicto de intereses merece un párrafo propio. Si el poder no dice nada, el apoderado no puede comprar para sí un bien del poderdante ni hacerse donaciones, porque estaría contratando consigo mismo. Si el poderdante quiere permitirlo, por ejemplo para que el cónyuge apoderado pueda adquirir la parte de un piso común, tiene que autorizar expresamente la autocontratación en la escritura. Y a la inversa, si teme un abuso, puede prohibirla de manera terminante y añadir que cualquier acto en beneficio propio del apoderado requiera el consentimiento de un tercero.
Cuando no se pactó ningún control y la familia sospecha un abuso, el mismo artículo 258 da la salida. Las personas legitimadas para pedir medidas de apoyo, y el curador si lo hay, pueden solicitar al juez la extinción del poder si en el apoderado concurre alguna causa de remoción del curador, como el mal desempeño de la función o el incumplimiento de sus deberes. El juez puede además pedir cuentas e información. Es una vía judicial, con prueba, y quien la inicia tiene que llevar algo más que una sospecha.
Varios apoderados, sustitutos y qué pasa si el apoderado falla
Se puede nombrar a más de un apoderado y hay que decidir cómo actúan. Solidariamente, de modo que cualquiera de ellos firma solo. Mancomunadamente, de modo que firman todos juntos, lo que da control y quita agilidad. Sucesivamente, uno primero y otro si el primero falta. O por materias, un hijo para el patrimonio y otro para las decisiones personales. Cada fórmula tiene sentido según la familia, y mezclarlas es habitual, por ejemplo firma solidaria para la gestión ordinaria y conjunta para vender.
Nombrar un sustituto es lo más importante de esta sección. Si el único apoderado fallece, renuncia o pierde a su vez la capacidad, el poder queda sin nadie que lo ejerza. Si en ese momento el poderdante ya no puede otorgar otro, la familia vuelve al juzgado, que es justo lo que el poder quería evitar.
Cuando el apoderado es el cónyuge o la pareja de hecho hay una regla propia en el artículo 258. El poder se extingue por el cese de la convivencia, salvo que el poderdante haya dispuesto lo contrario o que el cese se deba al internamiento de uno de los dos. Una separación después de firmar deja el poder sin efecto de forma automática, y conviene que la escritura diga qué se quiere en ese caso.
Poder preventivo y curatela, cuál prevalece
El artículo 258 dispone que el poder mantiene su vigencia aunque se constituyan otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto judiciales como previstas por él mismo. Si más adelante un juez nombra un curador, el poder no cae. El curador actúa en lo que el poder no cubra, y el apoderado sigue en lo suyo. Lo único que puede acabar con el poder por vía judicial es la extinción por causa de remoción que he explicado antes.
Esto encaja con el artículo 259. Cuando el poder es general, las reglas de la curatela se aplican solo en lo que el poderdante no haya previsto. Cuanto más completa sea la escritura, menos espacio queda para la intervención judicial.
Modificación, revocación y extinción
Mientras conserve la capacidad, el poderdante puede modificar el poder o revocarlo otorgando una nueva escritura, y el notario lo comunica al Registro Civil. Conviene además notificar la revocación al apoderado y recuperar las copias autorizadas, porque un poder revocado en manos de un tercero de buena fe sigue siendo un problema.
El poder se extingue por la muerte del poderdante, a partir de la cual mandan el testamento y la ley de sucesiones, por la revocación, por las causas que el propio poderdante haya fijado, por el cese de convivencia en el caso del cónyuge o pareja, por la extinción judicial del artículo 258, y por la muerte del apoderado, o porque él mismo pase a necesitar apoyo, cuando no hay sustituto. Una vez perdida la capacidad el poderdante ya no puede revocarlo, y cualquier cambio pasa por el juzgado.
Puede la familia dejar sin efecto el poder que usted otorgó
Hay dos caminos y ninguno es fácil. El primero es la nulidad por falta de capacidad en el momento de la firma, con la carga de la prueba sobre quien impugna y el juicio notarial en contra. El segundo es la extinción judicial del artículo 258 por causa de remoción del apoderado. Ninguno de los dos sirve para que un hijo descontento con la elección del padre la cambie porque sí. Ocurre lo mismo que con el testamento, que tampoco se anula porque un heredero no esté conforme con el reparto, como explico en desheredar a un hijo, en qué casos lo permite la ley. El poder es una decisión personal del poderdante y la ley la protege.
Autocuratela, instrucciones previas y patrimonio digital
Son tres instrumentos distintos y compatibles con el poder. En la misma escritura se puede incluir la autocuratela, que consiste en designar quién debe ser curador si un día el juez tiene que nombrar uno, y quién no debe serlo en ningún caso. El juez sigue esa designación salvo motivos graves. El poder resuelve lo que puede resolverse sin juzgado, y la autocuratela cubre el resto.
Las instrucciones previas, el llamado testamento vital, son un documento sanitario que se inscribe en el registro autonómico y que fija qué tratamientos se aceptan o rechazan al final de la vida. El poder no las sustituye, pero puede completarlas para las decisiones médicas y de cuidado del día a día, y puede designar al mismo interlocutor para que no haya dos personas dando instrucciones contradictorias.
El patrimonio digital no tiene regulación propia en el Código Civil, y por eso es el poder, con un anexo de instrucciones custodiado fuera de la escritura, el sitio donde se deja previsto qué hacer con las cuentas, los accesos y los activos que solo existen en línea.
Los poderes preventivos anteriores a la Ley 8/2021
Siguen siendo válidos. La disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 los somete a la nueva regulación, pero con una salvedad a su favor. Cuando por el artículo 259 se apliquen al apoderado las reglas de la curatela, quedan excluidas las de los artículos 284 a 290 del Código Civil, que son las que obligan a pedir autorización judicial para vender inmuebles, donar o renunciar derechos. El apoderado de un poder general anterior a septiembre de 2021 no necesita, por tanto, esa autorización, y la exigencia del artículo 259 que describo más arriba solo alcanza de lleno a los poderes otorgados después. Muchos de esos poderes hablan además de «incapacitación» y de «tutela», figuras que ya no existen. No hace falta rehacerlos por eso, pero sí revisarlos, y si el poderdante conserva la capacidad, actualizarlos.
Qué puede hacer hoy por su cuenta
Decida a quién nombra y a quién nombra de sustituto, y hable con ellos antes, porque un apoderado que no sabe que lo es no sirve. Haga una relación de sus bienes, cuentas, seguros, deudas y accesos digitales, sin entregarla a nadie todavía. Si ya hay un diagnóstico, reúna los informes médicos recientes. Localice los poderes y el testamento que tenga firmados. No firme el modelo genérico que le den en ninguna parte sin haber entendido el artículo 259 y sin haber decidido cómo se activa el poder. Y no lo deje para más adelante si hay un diagnóstico, porque la ventana en que el notario puede emitir un juicio favorable de capacidad se acorta.
Lo que se juega quien hace esto por su cuenta con un modelo es concreto. Un poder que no fija el mecanismo de activación, que no regula el artículo 259 o que no prevé sustituto puede acabar en el mismo juzgado que quería evitar, con un hijo apoderado que no logra que el banco le atienda. En el despacho redactamos el poder con el poderdante y lo coordinamos con el notario, y cuando llega el momento asesoramos al apoderado para activarlo y a la familia si hay que impugnarlo o defenderlo. Si quiere plantear el suyo, llame al +34 677 841 007 o escriba desde la página de contacto. Traiga el DNI, la lista de bienes y cuentas, el nombre de las personas que quiere como apoderado y sustituto, si está casado o en pareja de hecho, los informes médicos si hay diagnóstico y los poderes o testamento anteriores. Con eso la primera reunión ya produce un borrador.
Preguntas frecuentes
¿Cómo demuestra mi hijo ante el banco que el poder preventivo ya está activo?
Con la copia autorizada del poder y el documento de acreditación que usted haya previsto en la escritura, que puede ser un informe médico, la resolución de dependencia o un acta notarial. Si no previó nada, el artículo 257 del Código Civil remite al acta notarial con el juicio del notario y un informe pericial. Si el poder tenía cláusula de subsistencia y ya se venía usando, no hay que acreditar nada.
¿Qué pasa si el apoderado muere o pierde la capacidad antes que yo?
Si nombró sustituto, entra el sustituto. Si no lo nombró y usted conserva la capacidad, otorga un poder nuevo. Si no lo nombró y usted ya no puede otorgarlo, la familia tendrá que pedir al juzgado una medida de apoyo, que es lo que el poder pretendía evitar. Por eso el sustituto no es opcional.
¿Sigue valiendo el poder preventivo que firmé antes de la Ley 8/2021?
Sí. La disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 lo somete a la nueva regulación, y si es un poder general el apoderado no necesita las autorizaciones judiciales de los artículos 284 a 290 del Código Civil. Aun así conviene revisarlo, porque suele hablar de incapacitación y de tutela, y actualizarlo si usted conserva la capacidad.
¿Necesito abogado para hacer un poder preventivo o basta con el notario?
Si su patrimonio es sencillo, tiene un solo hijo de plena confianza y no hay negocio ni segundas nupcias, el modelo del notario con cláusula de subsistencia puede bastarle. Si hay varios hijos, empresa, inmuebles que quizá haya que vender, cónyuge de segundo matrimonio, o quiere fijar controles y un mecanismo de activación que los bancos acepten, el poder hay que redactarlo a medida, y eso es trabajo del abogado antes de pasar por la notaría.